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TJUE

España no cumple la directiva europea 1999/70/EC


Charla de Javier Arauz el 22 de abril de 2019 en Santiago de Compostela


LAS ULTIMAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO LLEVAN A CONCLUIR QUE SOLO LA TRANSFORMACIÓN DE LA RELACIÓN TEMPORAL ABUSIVA Y FRAUDULENTA EN UNA RELACIÓN FIJA, CUMPLE LAS EXIGENCIAS DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE

Las ofertas de empleo público, paralizadas a la espera de Europa

Javier Araúz es abogado del estado en excedencia y lleva trabajando personalmente con el tema de los interinos desde 2014 procurando una solución de estabilización.

La directiva de la UE 1999-70-CE es una norma que se aplica con preferencia a cualquier norma interna, es decir, incluso sobre la Constitución española. De tal manera que no pueden decidir que no tienes derecho a fijeza porque no habéis accedido al cargo público a la condición de funcionario a través de una oposición y cumples por tanto el principio mérito y capacidad libre concurrente del artículo 23 de la Constitución.

No hay ninguna norma interna que lo pueda prohibir porque como os digo la directiva se aplica sobre cualquier norma española incluida la Constitución española como todas las comunitarias.

La directiva se aplica al personal temporal (personal privado y personal del sector público) y parte de dos principios que son fundamentales:

1) Un primer principio es el principio de no discriminación del personal temporal en ninguna condición de trabajo. Este principio permite tener derecho  a la carrera profesional. Este principio de no discriminación se va aplicando poco a poco en España no sin cierta reticencia por parte de los órganos judiciales nacionales.

2) El segundo principio es el principio de prohibición del abuso en la contratación temporal sucesiva. Significa simplemente que Europa no quiere que haya empleo precario ni abuso de la temporalidad tampoco en el sector público. La directiva indica que se produce un abuso cuando un empleado público se destina a realizar funciones que son propias del personal fijo o de carrera. Y añade, es decir, cuando se destina a un empleado  interino o temporal a realizar funciones que de hecho no son ni urgentes ni provisionales ni esporádicas ni transitorias ni excepcionales ni extraordinarias son funciones ordinarias del servicio, es decir, funciones duraderas y estables y permanentes que son propias del personal de carrera.

La idea es clara. La idea es tiene que haber tantos funcionarios de carrera o personal laboral fijo como puestos de trabajo hay en la plantilla. Tantos funcionarios de carrera como puestos hay en la plantilla y los interinos solamente realizar funciones de substitución cubriendo bajas de maternidad, bajas de enfermedad, situaciones excepcionales de desplazamientos, comisiones, etcétera, etcétera.

Abuso o Fraude de ley.


Pero, ¿cómo definimos el abuso? pues muy sencillo, lo concretamos en tres parámetros:

1) El primer parámetro es el tiempo de trabajo porque es evidente que si lleváis mucho tiempo realizando las mismas funciones o dependiendo de la misma administración empleadora no se realizan funciones excepcionales. Hay normas que nos definen cuándo se produce el abuso por acción del tiempo. Estas normas establecen que un trabajador temporal que lleve más de 24 meses trabajando para el mismo empresario pasa a ser fijo. Esto significa simplemente que el legislador ha definido cuando se produce el abuso y lo define por tiempo 24 meses se entiende que ya el trabajo no es excepcional es un trabajo ordinario y automáticamente debe ser transformado en fijo. Si os fijáis el artículo 10 del EBEP dice que la plaza vacante ocupada por un funcionario interino se tiene que incluir en la Oferta pública de empleo (OPE)del año del nombramiento y si no fuera posible y en todo caso, dice el EBEP, en el año siguiente. Luego en el plazo de 24 meses entiende el legislador que se produce una situación de abuso cuando que se destina el trabajador temporal a realizar funciones que no son temporales según la directiva 1999/70. El EBEP completa esta declaración diciendo que la OPE que se convocó al año del nombramiento o al año siguiente tiene que estar ejecutada como máximo en tres años. Luego en el plazo máximo de tres años no puede haber un funcionario interino ocupando una plaza. Por tanto se determina cuando se produce un abuso pero lo digo yo lo dice el legislador. A partir de ahí la necesidad ya es ordinaria y no extraordinaria y no se puede destinar a realizar esa necesidad ordinaria a un funcionario temporal sea laboral o sea interino.

2) El segundo elemento para definir el abuso el segundo es el volumen de temporalidad, es decir, si en un servicio en una comunidad, en la consejería del ayuntamiento, … hay mucha temporalidad esto significa que los temporales están realizando funciones ordinarias, no excepcionales, no urgentes, … que es lo que define a la temporalidad y por tanto la administración está abusando de la temporalidad destinando a estos funcionarios interinos a realizar funciones que no son propias de la temporalidad y son propias de la fijeza.

3) El tercer elemento es la no convocatoria de procesos selectivos, es decir, ¿como hace la administración para abusar del temporal? muy sencillo no convocando y no cumpliendo el objetivo que explicaba al principio que es que todas las plazas de plantilla estén cubiertas por un funciona de carrera y cómo lo hace incumpliendo su propia norma interna no convoca OPES y no incluyendo en las OPES todas las plazas vacantes sino aquellas que le interesa y eso le permite a su vez abusar de la temporalidad e incumplir la directiva.

España no transpone la directiva europea.


Ahora vamos a la consecuencia. Cuando se produce una situación de abuso la consecuencia que establece la directiva es aplicar un mecanismo de sanción y obliga a los estados miembros a que modifiquen sus normas internas y sancionen al empresario o empleador que abusa de la temporalidad.

La sanción tiene cumplir tres requisitos fundamentales: Obviamente al  aplicar una sanción en primer lugar hay que sancionar al responsable, en este caso al empresario, o a la administación empleadora. La sanción no puede consistir nunca en el cese del trabajador porque hay que sancionar al culpable y no a la víctima, este es el primero requisito. El segundo requisito, la sanción debe ser efectiva, proporcionada y disuasoria. ¿Qué han hecho los estados miembros? algunos estados miembros lo que han hecho, por ejemplo grecia, es cumpliendo la directiva modificar su normativa interna y fijar como sanción la transformación de la relación temporal de una relación fija.

Es decir, en Grecia un funcionario ante una situación de abuso pasa automáticamente a ser funcionario de carrera. Esto sucede en muchos países como Alemania y otros países del norte europeo. Otros fijan como sanción una indemnización a favor del trabajador y además una multa a la administración como es el caso de Italia.

Pero, ¿qué ocurre en otros países como España? pues ocurre que en el 2006 se da cuenta el tribunal europeo que hay países como Portugal como España que no cumplen la directiva no fijando una sanción. Ni sancionan ni modifican sus normas internas, es decir, no han traspuesto la directiva comunitaria.

En España no hay sanción y el personal interino se va a la calle después de 10 ó 20 años de trabajo continuado sin indemnización, sin multa a la administración, sin sancionar al responsable de esta situación de abuso de la temporalidad. Una medida que creemos importante es que se den nombre y apellidos de los responsables de la situación hasta ahora.

¿Qué hace el tribunal europeo? pues dice que en caso de abuso y si un estado no ha fijado una sanción, la sanción será la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija es decir la transformación de funcionarios interinos en funcionarios de carrera o equiparable y del personal temporal laboral en un empleado laboral fijo.

Y esto es lo que ocurre España y en esto nos basamos nosotros para justificar el porqué tenéis derecho a fijeza porque en España el legislador con el interino incumple la directiva y no ha fijado una sanción y debe aplicarse la doctrina de la justicia europea.

Cuestiones prejudiciales en 2017 al TJUE.


Pero resulta que en el 2017, primero en el juzgado número 8 y después en el juzgado número 14 hay dos jueces de Madrid que consideran que aplicando la directiva si tenéis derecho a fijeza y plantean cuestiones prejudiciales al al tribunal de justicia europea en las que consultan en Europa si lo que está haciendo en España es acorde o no con la directiva.

La primera cuestión: En España al no existir sanción en el caso de abuso la temporalidad, ¿el juez tiene obligación de transformarlos en funcionarios de carrera?

La segunda pregunta que es sobre los laborales y los indefinidos no fijos. Existe mucho personal laboral no fijo e indefinido no fijo que no es funcionario. Si cesan igual que el temporal,  igual que el funcionario interino cuando se provee la plaza por un funcionario de carrera entonces preguntan al tribunal si estas figuras encajan con la directiva y en caso contrario si tiene que transformar en fijos al personal laboral e indefinido no fijo. Lo que está fuera de toda lógica es pretender acabar con la temporalidad con más temporalidad. O se, el indefinido no fijo es un temporal luego es imposible que encaje con la directiva europea porque tú no puedes sancionar a la temporalidad con más temporalidad más abuso, más precarización del empleo

Estamos a la espera de que europa responda si tienen razón y si tenéis derecho a fijeza.

Resolución 31/05/2018: fijeza, única solución para cumplir la directiva.


Por otro lado, el parlamento europeo el 31 de mayo de 2018 dictó una resolución unánime que se refiere únicamente a la directiva y únicamente al sector público, no al sector privado.

Esta resolución dice tres cosas que son fundamentales: la primera es que la única forma de cumplir la directiva correctamente es transformando al funcionario interino temporal en un funcional de carrera. La segunda cosa que dice es que recomienda a los estados miembros que como Italia ha fijado como sanción la indemnización que modifiquen esas legislaciones y que exijan como sanción contra el abuso la transformación del funcional interino en un funcionario fijo. Y la tercera cosa que dice es que no se puede despedir a ningún trabajador funcionario interino después de haberse declarado por un juez la existencia de un abuso de la temporalidad, es decir, directamente transforman en fijo.

Es decir fijeza como única solución para cumplir la directiva. Si me preguntáis porque no esperamos a ver lo que dice europa con las sentencias yo digo que es un grave error por dos razones fundamentales: si hoy se escuchó hablar de la transformación de la relación temporal de una relación fija pero para que algo se transforme tiene que estar vivo esto significa que en el momento que se os despida el debate se centrará solo en si tenéis derecho o no a una indemnización y en qué cuantía para que sea disuasorio pero ya no tendréis derecho a la transformación porque al cesar desaparece la relación con tu administración empleadora. Y segunda razón mirar nosotros entendemos que tiene derecho a fijeza porque en España existe un vacío legal porque no se ha fijado una sanción para luchar contra el abuso de la temporalidad en el sector público pero que se puede producir en cualquier momento basta con que el legislador incluya una disposición adicional publicando un decreto de ley.

Los interinos están solos


La administración tiene el riesgo de la sentencia y la sentencia tiene visos de ser favorable. Su objetivo: reduzco los temporales, los echó a la calle y fijó la indemnización y ya no me juego nada. Por eso están corriendo tanto con los puestos de estabilización y están convocando OPEs.

Los sindicatos están por la estabilización mediante OPEs y ningún partido político quiere asumir el coste político que le puede suponer el que los demás la acusen de que está estabilizando a funcionarios a dedo, ninguno quiere coger esa bandera.

Sin embargo, los jueces empiezan a entender que tenéis razón: Reclamad, reclamad y reclamad… porque es una oportunidad muy clara de obtener fijeza. Que no os engañe nadie. También creemos que tiene mucho más fuerza una reclamación colectiva que individual de cara a obtener una medida cautelar.

Mentiras sobre la fijeza del personal interino


Cuando escriben que no es posible conseguir la fijeza porque no se respetaría el 23 de la constitución es mentira el acceso a la función pública respetaría los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia tanto cuando superas una oposición como también cuando haces  un concurso público de méritos o demuestras tu capacidad a través de unos estudios y de una carrera prolongada en el tiempo. Luego la primera mentira es que cumplís todos perfectamente. Todos porque todos vais a tener un concurso público de méritos o deméritos y la evaluación de vuestros estudios de vuestros títulos de vuestros cursos de formación o una entrevista personal.

La segunda mentira que se emplea: aquí el delincuente es la administración y se debe castigar a la administración porque: primero porque os engaña y os dice convocó un concurso de méritos para nombrar los temporales cuando ya lo sabía cuando convocó y os contrató que tenía necesidad estructural. ¿Para que nos nombras a nosotros primero interinos y luego utilizas una oposición? Probablemente hace 10, 15 o 20 años si podían sacar la oposición, ahora en mi opinión es muy complicado. Muy complicado porque tienen que competir con gente que está en otro nivel intelectual por edad y porque tenéis que seguir cumpliendo con vuestras obligaciones laborales. No puedes pedir una excedencia para estudios, no puedes pedir o renunciar porque te quitan de la bolsa, por lo cual tienes compatibilizar estudios con un trabajo. También por las obligaciones familiares, cosa que chavales de 24, 25, 26 años no las tienen. En definitiva, 24 creo que es discriminatorio.

La consolidación


La consolidación es una solución global al problema que tenemos ahora. Se ha informado favorablemente sobre la consolidación por dos razones: primera porque jurídicamente se entiende que tenéis derecho y segunda por motivos económicos ya que es mucho más barato consolidar que preparar a un cuerpo nuevo y las oposiciones son muy caras y cuando sacas plazas a oposición obtienes muchos funcionarios que no saben hacer su trabajo, que no tiene experiencia y es absurdo teniendo ya un cuerpo formado al que no tenía que dedicar recursos humanos y materiales para formarlos. Pero pueden proponer una consolidación, o también podrían hacer a la inversa a un proceso de reforma legislativa para evitar la consolidación que es el riego que estamos corriendo ahora mismo.

Pero en el caso del artículo 61 del EBEP la administración no estaría obligada en ningún caso a convocar un proceso de consolidación es discrecional de la administración lo puede hacer o no. También puede convocar como una oposición pero solo un concurso de méritos, un concurso de méritos distinto, restringido.

Descarga del vídeo: drive.google.com

Nota de prensa Arauz&Belda, abogados

Fraude en la administración: Europa señala, España esconde


La administración española, mantiene en FRAUDE de ley a cientos de miles de sus trabajadores por la temporalidad en su contratación


“Si el fraude lo comete la empresa, no debe pagarlo el trabajador”, es lo que señala Europa. Y España esconde o lo intenta esconder


Que la Administración Pública en España sanciona al ciudadano duramente por el incumplimiento de las leyes, es algo que todos conocemos y debe ser así, porque las leyes son el sistema de convivencia del que nos hemos dotado, dándole el rimbombante nombre de ESTADO DE DERECHO.

Ahora bien, cuando se trata de sancionarse a sí misma o de cumplir las sanciones que nos vienen de Europa, esa visión de ESTADO DE DERECHO se difumina, cae en el olvido, se deja enmarañar en la lentitud de la justicia de la misma administración, o en el peor de los casos, se intenta soslayar dando apariencia de solución y escondiendo el problema, junto con los derechos adquiridos.

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Pues bien, lejos de cumplir la directiva europea que obliga a sancionar estas prácticas, y de hacer responsables a todos esos jefes de personal, concejales, directores generales y demás responsables de este fraude, para que esto no vuelva a ocurrir, y reconocer los derechos adquiridos a estos trabajadores, se inventan la mayor oferta de empleo del mundo con el beneplácito de sus cómplices. Recordemos que los sindicatos también han dejado hacer y han permitido este FRAUDE.

Esto supone el mayor ERE encubierto de la historia de España, diciendo que “te saco la plaza después de 20 años, la misma plaza que la ley me obligaba a sacarte a los tres años… y… LO PASADO, PASADO”. Lo pasado, pasado…se llama FRAUDE DE LEY.

Lo pasado, pasado…se llama fraude de ley, y esto genera derechos, derechos de fijeza que viene a recoger una directiva europea con rango superior a cualquier ley de los estados miembros.

“Si el fraude lo comete la empresa, no debe pagarlo el trabajador”, es lo que señala Europa. Y España esconde o lo intenta esconder.

www.eldiario.es

Los tribunales empiezan a llamar a las cosas por su nombre.


El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) en la Sala de lo Contencioso ha condenado al Sergas a hacer indefinida a una doctora que encadenó contratos temporales durante más de seis años de forma “torticera” y “fraudulenta“.

galicia.economiadigital.es

La comisión europea se manifiesta ante la contratación en precario y la consolidación del empleo temporal. Nada que ver con el acuerdazo firmado. https://t.co/RXcBDgd4VW

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid cuestiona ante el Tribunal de Justicia Europeo que convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley adecuada a la normativa europea.


El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid acaba de plantear una consulta vinculante al Tribunal de Justicia Europeo [TJUE] sobre si hacer fijo a un personal temporal con abuso de temporalidad, que podría tener además de consecuencias favorables para la estabilidad de los más de 100 mil estatutarios temporales de los servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas con más de 3 años de temporalidad , y por extensión el resto de centenares de miles de funcionarios temporales de todas las Administraciones públicas.

En el auto, el juzgado reconoce el evidente abuso de temporalidad cometido a los demandantes. Nos hallamos ante un problema estructural que afecta a todo el Sector Público, sometido al derecho administrativo. Además, no se ha traspuesto la Directiva Europea 1999/70/CE (norma que está por encima de toda la legislación española) aunque la Administración cuenta con medios para dar estabilidad a los trabajadores que fueron objeto del abuso, posibilidad que le ofrece una Disposición del Estatuto Básico del Empleado Público mediante la consolidación de empleo temporal. Pero esta posibilidad queda a la voluntad del infractor, es decir, de la administración.

Finalmente, el Parlamento Europeo decidió aprobar una Resolución el 31/05/2018 [ver Resolución definitiva aprobada ] que contiene estos importantes puntos sobre el problema del fraude de ley por abuso de temporalidad en la Administraciones públicas españolas y, por ende para las reivindicaciones de estabilidad directa por parte de los centenares de miles de empleados públicos temporales en situación de abuso de temporalidad, que ahora quedan, sin duda, reforzadas.

  • [punto 16] se denuncia que el uso continuado de “contratos de trabajo de duración determinada” para cubrir necesidades permanentes es una violación de la Directiva 1999/70/CE [y esto incluye por tanto la situación de un nombramiento interino de vacante de duración larga en el tiempo, más de 3 años según la jurisprudencia española]
  • [punto 17] se recuerda que el Tribunal de Justicia Europeo ya ha dictaminado en su sentencia de 26/11/2014 del asunto “Mascolo” que la conversión de contrato de empleo temporal en un contrato de duración indefinida es una medida adecuada a la normativa europea para prevenir el uso abusivo de los contratos de duración determinada.
  • [punto 18] la normativa de cada Estado debe incluir sistemáticamente la transformación de contratos de duración determinada (o temporal) en un contratos de duración indefinida (o fijos) como manera efectiva de sancionar el abuso en la temporalidad del empleo temporal tanto en el sector público como en el privado
  • [punto 19] esa transformación a relación indefinida [“fija”] no exime de la obligación de sancionar al empleador, existiendo además la posibilidad de indemnizar al empleado por los perjuicios sufridos pro el abuso de temporalidad
  • [punto 20] “Hace hincapié en que si un Estado miembro opta por penalizar la discriminación o el abuso contra un trabajador temporal en infracción del Derecho de la Unión mediante la concesión de una indemnización al trabajador afectado, dicha indemnización debe, en todo caso, ser adecuada y eficaz, y compensar plenamente todos los daños sufridos” [Nótese que no se está hablando de indemnización por cese, sino por los perjuicios sufridos y tras conceder la fijeza].
  • [punto 21] “las consideraciones presupuestarias subyacentes a la elección por un Estado miembro de una política social no puede justificar la falta de medidas eficaces destinadas a prevenir y sancionar debidamente el uso abusivo de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada
  • [punto 22] “condena el despido de los trabajadores que fueron reconocidos por las autoridades judiciales competentes como víctimas de un uso abusivo de contratos de duración determinada, en infracción de la Directiva 1999/70/CE” [ es decir, condena el despido de los reconocidos judicialmente en fraude de ley]

Recordemos que el Gobierno del Estado, aprobó -con un sorprendente acuerdo de los sindicatos nacionales mayoritarios que no exigieron el concurso de méritos para sus trabajadores que supuestamente defienden-, mediante ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017 habilitar a las CCAA y entidades locales a convocar en Ofertas Públicas de Empleo convencionales los puestos del personal temporal que las propias Administraciones Públicas han mantenido temporales durante años en fraude de ley, es decir, a que para continuar trabajando l personal superaran una oposición por delante de un número siempre elevado de aspirantes, por tanto algo TOTALMENTE CONTRARIO a la normativa europea de la Directiva 1999/70, ahora reflejado de forma tan patente en esta resolución del propio Parlamento europe: se debe compensar al temporal abusado y se debe sancionar a la administración, en vez de lo contrario que están intentado el Gobierno Español con la connivencia de CCAAs ¡y algunos sindicatos! : que e la Administración “castigue” al empleado con la obligación de superar un proceso selectivo quedando no sólo sin sanción alguna la administración sino, presumiblemente, intentando obtener un beneficio con los puestos de sus propios trabajadores (electoral por la convocatoria de oposiciones convencionales)

Cabe preguntarse, ante esta importante Resolución, si actuará el nuevo gobierno del Estado – o si algunas CCAA se replantearán sus OPEs extraordinarias hacia procesos de consolidación integrales por concurso de méritos más acordes con la normativa europea.

apiscam.blogspot.com

Lo que no se puede admitir es que se continúen convocando procesos selectivos de libre concurrencia y se siga sin hacer nada ante el abuso de la contratación temporal. ¡ Basta ya !

Guia práctica para el seguimiento de la evolucion judicial de la doctrina de Diego Porras

Violando la legislación superior de la Unión Europea sobre empleo temporal.

La elección de no acudir a la consolidación de empleo temporal, redunda en benéfico del empleador infractor y sin consecuencia negativa derivada de la violación por el Estado Español al Derecho Comunitario dejando al trabajador víctima del abuso sin protección alguna

 

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